Freiwilligkeit ist kein Dauerzustand

Nach Auffassung des Landgerichts Berlin[1] gilt bei Durchsuchungen, die allein auf der Einwilligung des Betroffenen beruhen, das BlnDSG. So sei in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall die freiwillig gestattete Durchsuchung deshalb rechtswidrig gewesen, weil der Betroffene nicht darüber belehrt worden sei, dass er diese Einwilligung jederzeit zurücknehmen könne.

• 31 Nr. 17 BlnDSG regelt den Begriff der „Einwilligung“ dahingehend, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung personenbezogener Daten einverstanden ist. Da bei der Einwilligung in eine Durchsuchungsmaßnahme personenbezogene Daten erhoben und im Sinne des § 31 Nr. 2 BlnDSG verarbeitet würden, richteten sich die Belehrungspflichten nach § 36 BlnDSG und die betroffene Person sei
  
  
  1. über ihr Recht zu unterrichten, dass die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann und
  2. auf den vorgesehenen Zweck (Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung, Verfolgung oder Ahndung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten) der Verarbeitung und auch unter Darlegung der Rechtsfolgen darauf hinzuweisen, dass sie die Einwilligung verweigern kann.

 Grundsätzlich haben die Regelungen der StPO Vorrang vor dem BlnDSG. Dem steht aber entgegen, dass die Einwilligung nicht in der StPO normiert ist.[2] Dies bestärkt erneut die Auffassung des BDK, bei Durchsuchungen zur Rechtssicherheit möglichst justizielle Entscheidungen (Beschluss, Anordnung der Amts- oder Staatsanwaltschaft) herbeizuführen.

Gleichzeitig bietet die Strafprozessordnung aber noch immer das Instrument der Gefahr im Verzuge, das bei vorliegender Begründung auch durch die bekannte Rechtsprechung nicht unbrauchbar geworden ist. Die Freiwilligkeit kann zu Dokumentationszwecken parallel abgefragt werden. Jedoch allein auf den Verzicht der Verfahrensrechte zu bauen, erscheint als Risiko bei den Ermittlungen.

[1] Beschluss der 4. allgemeinen großen Strafkammer vom 27. April 2020, Az. 504 Qs 7/20,

[2] Wenngleich es auch die Rechtsmeinung gibt, das BlnDSG dürfte sich aufgrund der ausschließlichen Zuständigkeit des Bundes für das Verfahrensrecht auch dann nicht auf das Verfahrensrecht erstrecken, wenn die StPO keine Regelung vorsieht.